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Bienvenid@, soy Fabiana Olmos, te invito a que visites mi e-Portafolio y así conozcas lo interesante que es aprender sobre el Derecho Penal.

domingo, 11 de noviembre de 2007

Unidad 4: Historia del Derecho Penal

*¿Que conozco sobre los temas de la unidad?
Como sabemos, la historia es un conjunto de sucesos que suceden en el tiempo y en el espacio. El Derecho Penal es historia, puesto que es un proceso que ha ido cambiando a través del tiempo, se ha ido acomodando a las circunstancias de cada época y cultura.

* Palabras claves de la unidad
Historia, Cambio social, Ideologías penales

Síntesis y opinión de la Historia del Derecho Penal

Síntesis

Derecho Penal Primitivo
Como afirma Sebastián Soler, las primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por la transgresión de bienes biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente sociales. Las sanciones de esta época tienen un carácter expiatorio y religioso, pues la violación del tabú trae consigo una determinada desgracia. La infracción trae consecuencias, donde la responsabilidad no siempre es individual ni siquiera exclusivamente humano. Se ha dado mucha importancia a la victima, desde que esta era la causa eficiente y la justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a la victima para poder construir poder.
“La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los conflictos y de la utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado”.

Formas prehistóricas del Sistema Penal
* La venganza:
en aquellos delitos en los que existe una exacta distribución compensatoria, aparece como una indemnización forzada.
* Sistema talional: poder moderador, es la primera forma de restricción del poder punitivo, una forma de progreso que lleva mesura a la pena: no más de un ojo por un ojo.
* La expulsión de la paz: separación de un sujeto del conjunto social al que pertenece.
* Sistema composicional: Consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos, se dió entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio.

La dogmática
Es el método científico de estudio de un derecho positivo dado, el cual supone la distinción entre el derecho positivo y el posible, ocupándose éste del primero. Como sistema, comienza mucho antes que Rudolf Von Ihering, quien es caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. “Es posible que hasta Ihering, se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo sabia, se lo hacia con escasa precisión, pero de todas maneras se hacía prosa”.

*Derecho Penal Liberal
El Marqués de Beccaría:

Beccaria en su libro “De los delitos y de las penas”, no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la política criminal, es decir, una critica de la ley. Beccaria, sienta las bases que servirían posteriormente para construir una ciencia penal guiada en la idea de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que a la vez den marco legitimante a la intervención represiva del Estado, o sea que pone las bases para establecer un derecho penal en un Estado de derecho. Este criticaba desde una perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo, ya en la siguiente generación se emplearon las ideas del racionalismo liberal.
Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época, el Contrato Social, como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.
El libro de Beccaria fue criticado, lo cual condujo a la formulación de reformas penales que son la base del Derecho Penal liberal, basado en términos de humanización, abolición de la tortura, etc., sin embargo, esta obra ha corroborado las exigencias jurídico penales de su tiempo, lo cual explica que tuvo éxito.

La “mal llamada” Escuela Clásica: “la Escuela Liberal”
La lista de expositores de esta supuesta escuela se abre con Carmignani, cuyos elementos de derecho criminal proponen un sistema de derecho penal derivado de la razón. Siguiendo su sistema, pero superándolo ampliamente, aparece Francesco Carrara, que establece que la construcción del sistema de derecho penal alcanza los niveles más altos de depuración técnica, tanto que cuando muere, se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal, y como le confió a sus discípulos, éstos se empezaron a dedicar al derecho adjetivo, formal y ritual. Después de años de consolidación del pensamiento liberal, llegaron los años de desplome, se creía que la libertad estaba asegurada para siempre.
En las insignias de LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD, que proclamaba la Revolución Francesa, el Derecho penal construyó su ciencia. La libertad: con el principio de “nullum crimen sine lege”; la igualdad, el tipo objetivo, tan deseoso de ser igual; y la fraternidad, la guillotina fue un síntoma de ella, todas las clases morían del mismo modo y sin sufrimiento.

Positivismo
Ocurrieron dos cosas que llevaron a un cambio de orientación en los estudios del Derecho en general y del Derecho en particular, en la segunda mitad del XIX:
Nuevo Concepto de Ciencia: Se ha dado debido al gran desarrollo de las ciencias de la naturaleza, en las cuales concurren los rasgos de exactitud y percepción por los sentidos, sólo en ellas se puede utilizar el método experimental. Así, arrebataban a la ciencia jurídica el carácter de ciencia, pues le faltaba un objeto estable (las leyes cambian), ausencia de progreso y la no contribución a la humanidad.
Variación del modelo de Estado: El liberal pasaba una profunda crisis, por la Revolución Industrial, la aparición del proletariado, etc. Se pedía un modelo de Estado Social intervencionista, además, por el mismo aumento de la criminalidad, que actué sobre el delincuente buscando la reducción de las tasas de criminalidad, lo cual ha dado surgimiento al positivismo.

*Escuela positivista italiana
Esta escuela tiene como sus principales representantes a: Lombroso, fundador de esta escuela; Ferri y Garófalo. Lombroso, establece que el delincuente tiene una predisposición anatómica al delito, habla de la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo, asimismo, para Lombroso, el que delinque es un ser atávico, el resultado de un ser parecido al salvaje colonizado. Según Lombroso estas características eran causa del delito, cuando en realidad eran y son causa de la prisionizacion; Ferri, establece que el delito es causa de la peligrosidad, por ello la medida de la pena esta dada por la peligrosidad y no por el acto ilícito; Garófalo, nos habla del delito natural, que es aquel delito que lesiona los sentimientos de piedad y justicia.
El otro positivismo
Puede afirmarse que existen otras ramas del positivismo como las escuelas alemanas, Von Liszt y Binding, y, el positivismo correccionalista español, Dorado Montero.
Von Liszt, formuló la ciencia total del derecho penal, donde incluye la criminología, criminalística, política criminal y sus derivados. Para él, el derecho penal es la carta magna del delincuente, o sea, no se protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Es la infranqueable barrera de la política criminal, rechaza el retribucionismo y admite tanto penas como medidas de seguridad; Binding, desarrolla la teoría de las normas, afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal, y, Dorado Montero afirma que todos los delitos son creaciones políticas y que el Estado las determina a través de las leyes penales.

La crisis del positivismo jurídico
A la crisis del positivismo XIX, surgen nuevos movimientos doctrinales entre los que se tiene al neokantismo y al finalismo.
Neokantismo: Su crítica al Positivismo, es la insuficiencia de su concepto de ciencia. Este movimiento distingue entre las Ciencias Naturales, que consideran su objeto libre de valores y de sentido, y las Ciencias de la Cultura , que refieren su objeto a valores y por tanto tienen sentido. Establece, que tanto unas como otras son ciencias, con la diferencia de que el objeto y el método son distintos. La ciencia del Derecho es una ciencia del deber ser, porque en su objeto de conocer el Derecho Positivo tiene que acudir a valoraciones. Esto tiene efectos: el positivo, es que ha sido la base para el desarrollo de la dogmática penal al delimitar qué es lo que le corresponde estudiar a la ciencia del Derecho Penal, distinguiéndolo de lo que le corresponde a las Ciencias de la naturaleza (criminología), y, el efecto negativo, es que esto llevo a una separación de ambas ciencias, dogmática penal y criminología.
Finalismo: Hasta antes de la posguerra se decía que toda ley era derecho, y eso dió lugar a ponerle limites al legislador, recurriendo al derecho natural. Welzel, con su teoría de las estructuras lógico reales, nos habla de un derecho natural en sentido negativo, no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino solo lo que no era derecho. Establecía que el mundo tiene varios ordenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad, cuando se las quiebra el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de ser derecho.

* Opinión
Después de haber leído el texto sobre “Historia del Derecho Penal” de Carlos Parma, pude observar que evidentemente el Derecho Penal es verdaderamente una historia, tiene diversas facetas y por lo tanto es un proceso vivo, que ha ido cambiando a través del tiempo. Este texto, me mostró y enseñó, cómo ha ido cambiando el Derecho Penal en relación a las épocas, a la cultura, e incluso la variación de la concepción del delito y la pena, desde el Derecho Penal Primitivo, pasando por el Derecho Penal Liberal, el Positivismo y su crisis con el surgimiento del Neokantismo y el Finalismo, pero nos queda claro, que al delito en todas las épocas se le ha impuesto una sanción. Entonces, esto nos demuestra, que el Derecho Penal avanza y también retrocede, pero no se puede determinar que parte esta estabilizada y concluida, no es un cambio lineal ni evolutivo, sino es cíclico.
Evidentemente, esta lectura me mostró lo dinámico que es este sistema de normas, lo que cambia por la demanda social y porque poco a poco las relaciones humanas generan distintos y nuevos problemas que deben ser tratados por la fuerza legitimada, que aunque es difícil de creer llega tarde a resolver el problema, además por el cambio de la aplicación de la Ley, y porque poco a poco la tutela jurídica se amplía hacia determinados bienes jurídicos y como consecuencia del constante avance tecnológico.
Así, el Derecho Penal Primitivo, enfocaba una sanción netamente religiosa, pues en ese entonces las formas de ilicitud no estaban marcadas por la trasgresión de bienes elementales, sino por el contrario por razones artificiosas y sociales., fundamentalmente por la violación al tabú, que si bien era exclusivo de la sociedad primitiva, podemos ver que después los sistemas sociales jerárquicos se sirven de ellos para asegurar las condiciones de la reproducción de poder y privilegio, apoyándose en alineaciones históricamente adquiridas. Si vemos bien, la venganza, o la misma Ley del Talión que se aplicaban como sanciones en esa época, han ido cambiando con el paso del tiempo, el “ojo por ojo diente por diente”, ha quedado atrás, no se aplica en nuestros días, y se ha visto abandonado por las otras facetas del Derecho Penal, lo cual me parece correcto. Los juicios de Dios, donde se dejaba al azar la inocencia o culpabilidad del reo, por la ordalía y el agua, han pasado a una investigación científica con el paso del tiempo. Incluso en cuanto a la pena, se buscaba hacer sufrir a la persona para que a través del dolor expíe sus pecados y ahora tenemos una prevención general o especial.
De esa época primitiva, podemos ver que surge la época liberal, con el gran Marqués de Beccaria el cual en su interesante libro “De los delitos y de las penas”, determina una aprobación por la tortura y la pena de muerte, de una certeza, y prontitud de las penas, etc., disposiciones que se adecuaban perfectamente a esa época, con lo que estoy de acuerdo, porque como dijimos anteriormente, el Derecho Penal se acomoda a las circunstancias de un determinado tiempo, es por esa razón, que considero que realmente, tuvieron éxito sus teorías.
En cuanto a lo sostenido por los representantes del positivismo, Lombroso, Ferri y Garofalo, como nos dice el texto, no estoy de acuerdo con el planteamiento de Lombroso, que es el fundador de esa escuela, ya que me parece inconcebible que determine a los delincuentes como tales, únicamente por sus características físicas, ya que esto francamente atenta el principio de hecho que sostiene el Derecho Penal.
El autor, continúa mencionando la crisis del positivismo con la existencia del neokantismo y finalismo, que demuestran también una manera de concebir sus ideas de acuerdo a la época, separando al Derecho Penal del Derecho Natural.
Por todas estas razones, opino que la Historia del Derecho Penal, evidentemente es un proceso vivo, que tiene avances y retrocesos en el tiempo, por lo que no es estático, surgiendo en la actualidad nuevas tendencias e ideas como el Derecho Penal del Enemigo, la tolerancia cero, etc. Sin embargo, pienso que pese a los avances y retrocesos que tenga el Derecho Penal, es importante que se lo haga respetando los derechos y garantías de las personas, con criterios de justicia, que son las características de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Reflexión sobre las ideologías penales
Para poder hacer una reflexión sobre las ideologías penales, en primer lugar, es importante señalar que el poder es el que condiciona el saber y este poder esta estructurado por ideologías o sistema de ideas, entendiendo por ideología, toda creencia adoptada para el control del comportamiento colectivo. A las ideologías, en el sentido no peyorativo pertenecen todas las creaciones de la cultura, desde las más inteligentes hasta las más aberrantes.
Ahora bien con esas premisas, puedo manifestar que el poder asume las ideologías que le conviene, tomando las que son útiles y desechando las que no le interesa.
El pensamiento penal de cada época esta relacionado íntimamente con la estructura socio-económica del poder y por ende con el control social de cada pueblo. Estas ideologías han existido desde épocas anteriores a la Revolución Industrial, en las que podemos citar al hinduismo como una de las múltiples ideologías indias donde su pensamiento esta vinculado a la ideología del control social institucionalizado, asimismo todos los problemas político penales de la historia del pensamiento griego se han dado por el choque de la Ley penal con la conciencia individual habiendo jugado un papel muy importante los sofistas que han tratado del Derecho Penal Democrático, del Derecho Penal Autoritario y del Derecho Penal Socialista.
Asimismo, puedo manifestar que las ideologías después de la Revolución Industrial han cambiado hasta el presente, porque las estructuras de poder mundiales se han dividido en occidentales, orientales, centrales y periféricos donde está América Latina, y, por ende nuestro país, y cada uno de estos poderes tiene su propia ideología, y por ende su propio sistema penal y su propio sistema de control social. Lamentablemente, los países en vías de desarrollo como el nuestro, no tenemos nuestra propia ideología, sino que hemos adoptado la ideología de los países centrales.
Sin embargo, personalmente considero, que si bien las ideologías corresponden a estructuras de un determinado momento histórico, algunas de las ideologías antiguas del pasado como el Derecho Penal Autoritario sostenida en Grecia por Calicles, están viniendo a constituir las nuevas tendencias del Derecho Penal Moderno, como el Derecho Penal del Enemigo que lo estudiaremos posteriormente. Esto nos demuestra, en mi concepción que las diversas ideologías del Derecho Penal, pese al transcurso del tiempo se relacionan unas a otras, con algunas diferencias en cuanto a su enfoque y a la realidad de cada pueblo.


Esquema sobre la Historia del Derecho Penal boliviano

1.- Época Precolonial
1.1 Derecho Penal aymara
1.2 Derecho Penal quichua
2.- Derecho Penal Colonial
2.1 Las Leyes de Indias
* Desventajas
-Desproporción entre el delito y la pena
- Crueldad y casuismo
* Ventajas
- Arbitrio Judicial
2.2 Derecho Penal Común Español
* El fuero juzgo
* El fuero real
* Las siete partidas
* El Ordenamiento Alcalá (1348)
* Las Leyes de Toro (1605)
* La Nueva Recopilación (1567)
* La Novísima Recopilación (1805)

3.- Derecho Penal Republicano
3.1 Código Penal del 18 de Julio de 1831
3.2 Código Penal Santa Cruz de 6 de noviembre de 1834
3.2.1 Fuentes
- Las Siete Partidas de Alfonso X el sabio
- Código Penal Francés de 1810
- Código Penal Español de 1822
3.2.2 Caracteres
- Principio de legalidad
- Enfoque subjetivo al delito
- Aceptación del libre albedrío
- Castigo ejemplarizador e intimidatorio
- Inspiración en postulados de la Escuela Clásica
3.2.3 Estructura
- Disposiciones Generales
- Delitos contra el Estado
- Delitos particulares
3.2.4 Ventajas
- Moderno
- Distinción entre delito y culpa
- Culpa atenuante del delito
- Indemnización a los inocentes
3.2.5 Desventajas
- Demasiado detallista y casuista
- Copia del Código Español de 1822
- Empeoraba la estructura del modelo
- Penas sin existir prisiones
3.2.6 Reformas
- 1880 Elimina pena de infamia y muerte civil
- 1907 Elimina delitos de religión
- 1916 Rebaja de penas
- 1932 Elimina delito de adulterio
- 1940 Elimina solemnidad en la pena de muerte
- 1949 Crea delito de cheque sin fondo
- 1961 Elimina delito de usura
- 1962 Crea delitos sobre estupefacientes

4.- Proceso de la Reforma Penal
* Código Ballivián (1845)
* Código Urquidi (1857)
* Código Salmón (1935)
* Código López Rey y Arrojo (1945)
* Código Duran (1962)

5.- Código Penal Banzer de 6 de agosto de 1973
5.1 Promulgación
5.2 Fuente
- Código Duran
5.3 Caracteres
- Mayor protección a la propiedad que a la vida
- Impunidad en formas graves de delincuencia
- Impunidad en formas nuevas de delincuencia
- Corrupción funcionaria, inseguridad en la protección de la vida y patrimonio
de victimas múltiples
5.4 Estructura
- Parte General (Art. 1-108)
- Parte Especial (Art.109-363)
5.4.1 Figuras
5.4.1.1 Delitos económicos
5.4.1.2 Delitos contra la familia
5.4.1.3 Medidas de seguridad
* Internamiento en casas de salud, trabajo y colonias agrícolas
* Suspensión de actividades privadas y públicas
* Vigilancia por autoridades
* Caución de buena conducta
5.4.1.4 Perdón Judicial, Suspensión condicional de la pena y Libertad
Condicional
5.4.1.5 Caracteres genéricos del delito
* Material
* Carácter efectivo
* Carácter Intelectual

6.- Reforma Blattman al Código Penal del 73
6.1 Caracteres
* Elevación a rango de ley del Código Penal del 73
* Incorporación de nuevas figuras delictivas
* Introducción del Homicidio y lesiones gravísimas con medios de transporte
* Corrupción Judicial
* Agravación de la pena del homicidio doloso y culposo por autor con deberes profesionales
* Redefinición del dolo y de la culpa, responsabilidad penal de personas jurídicas y delito por omisión
* Incorporación del Estado de necesidad justificante y el exculpante
* Reformulación del principio de culpabilidad
* Teoría del delito en conductas dolosas y culposas
* Se suprime la inhabilitación absoluta por carácter inconstitucional del catálogo de penas
* Regulación de la inimputabilidad en casos de sordomudez o ceguera y del indio selvático.
* Reformulación del régimen de participación criminal
* Eliminación de la regulación de delincuencia habitual y profesional y aplicación de medidas de seguridad de duraciones indeterminadas
* Reemplazo de pena de muerte por 30 años de presidio
* Tipo penal frente a la resistencia a resoluciones judiciales en recurso de habeas corpus y amparo constitucional
* Reformulación del régimen penal de cheque en blanco
* Ampliación del tipo penal de lesiones leves
* Incorporación de delito de manipulación informática y genética.

6.2 Derogaciones por Ley 1768 del 10 de marzo de 1997
* Art 21 Autores mediatos
* Art 32 Conversión de la multa en reclusión
* Art 33 Inhabilitación
* Art 35 Aplicabilidad de la inhabilitación absoluta
* Art 42 Delincuente habitual y profesional
* Art 55 Prestación de trabajo
* Art 83 Suspensión o prohibición de actividades
* Art 217 Violación de la Ley de estupefacientes

6.3 Inclusiones por Ley del 10 de marzo 1997
* Art 13 bis Comisión por omisión
* Art 13 ter Responsabilidad penal del órgano y del representante
* Art 13 quater Delito doloso y culposo
* Art 71 bis Decomiso de Recurso y bienes
* Art 132 bis Organización Criminal
* Art. 173 bis Cohecho pasivo del juez
* Art 179 bis Desobediencia a resoluciones en procesos de Habeas Corpus y Amparo Constitucional
* Art 179 ter Disposición común
* Art 185 bis Legitimación de ganancias ilícitas
* Art 185 ter Régimen administrativo de la legitimación de ganancias ilícitas
* Art 261 Homicidio y lesiones graves y gravísimas en accidentes de transito
* Art 277 bis Alteración genética
* Art 346 bis Agravación en caso de víctimas múltiples
* Art 363 bis Manipulación Informática
* Art 363 ter Alteración acceso y uso indebido de datos informáticos

*Síntesis de la unidad
El Derecho Penal es un sistema de normas “dinámico”, se transforma en el tiempo por los constantes cambios sociales. Hay demanda social, las relaciones humanas con el tiempo generan nuevos problemas que no se pueden resolver por cualquier otro medio normativo, por eso se apela al Derecho Penal cuya característica es el uso de la fuerza legitimada o coacción. El Derecho Penal cambia, pero generalmente llega tarde a resolver el problema. No solo se modifica por la sociedad, sino por la aplicación de la ley. A lo largo del tiempo ha ido cambiando en cuanto a la tutela jurídica, así también lo vinculado al derecho probatorio, al fin de la pena, los procesos, etc. Asimismo, las ideologías, como estructuras socio-económicas de poder corresponden a una determinada época histórica, por lo tanto tambien cambian en el tiempo.

*¿Qué conocimientos he adquirido sobre los temas de la unidad? ¿Cuáles son los resultados de mi reflexión sobre los temas de la unidad?
Evidentemente, el Derecho Penal es un proceso que ha ido cambiando a través del tiempo. Al reflexionar, sobre su historia, sobre las ideologías penales e incluso analizando la historia del Derecho Penal de nuestro país, pude aprender cuales son las distintas facetas del Derecho Penal, de acuerdo a la época en que se vive. Por lo tanto, concluyo que realmente el Derecho Penal es "dinámico".

1 comentario:

Alejandrex dijo...

Hola me llamo Chris me parece genial q te guste el Derecho Penal, yo estoy en la miama area realizando mi tesis en Derecho Forense, si quieres compartir ideas escribeme a mi correo khrizfive@hotmil.com, bueno suerte en tus estudios y espero tener alguna respuesta........saludos